En su día a día, usualmente motivadas por incentivos y restricciones de su entorno, las personas eligen entre múltiples alternativas. Por ejemplo, seleccionar entre distintos centros escolares el más conveniente para sus hijos, o una decisión con posibles consecuencias legales como evadir el impuesto sobre la propiedad, ilustran este tipo de problemas.
Los economistas, desde el origen de la disciplina, han tenido curiosidad acerca de los mecanismos que utilizan las personas para encontrar soluciones a este tipo de disyuntivas. Como ciencia, estudia el comportamiento de los agentes económicos, a través del análisis de la elección racional en un mundo donde los recursos son escasos y los deseos humanos ilimitados. Dicha elección es afectada por los incentivos que enfrentan los tomadores de decisiones económicas.
Muchos de los problemas estudiados en economía, en primera instancia, involucran la interacción de instituciones, entorno y decisiones económicas. Sin embargo, a pesar de su naturaleza no económica, el derecho es un área de estudio ideal para los economistas porque las disposiciones legales permiten evaluar tanto la elección racional como el efecto de los incentivos en los procesos de decisiones.
En la economía tradicional, los individuos eligen en el contexto de mercados, sujetos a precios e ingresos. A medida que fue pasando el tiempo, la economía comenzó a explorar con su metodología problemas sociales, no de mercado, antes abordados de forma exclusiva por otras profesiones. Es así como surge un nuevo análisis económico del derecho; una forma distinta de estudiar el comportamiento al margen del mercado de gran parte del sistema legal.
El enfoque económico del derecho asume que los individuos racionales ven las sanciones legales (daños monetarios, primas, etcétera) como precios implícitos que les incentivan a adoptar determinados tipos de comportamientos en una dirección socialmente deseable.
Los orígenes.
Hasta la publicación del texto “The Economic Approach to Law” del juez Richard Posner, las áreas de análisis económico de las leyes de competencia (Henry Simons), corporaciones (Henry Manne) y regulación (Ronald Coase), eran sinónimo de análisis económico del derecho.
Sin embargo, el nuevo enfoque a la economía del derecho se basa en la aplicación de teoría y métodos empíricos de la economía a los sistemas legales, tales como las normas del derecho común relativas a accidentes y contratos, a la teoría y práctica de lo civil, lo penal, el procedimiento administrativo, la teoría de la legislación y a la administración de justicia. Incluso se han explorado, desde el prisma económico, el derecho constitucional y la jurisprudencia.
Podemos rastrear los orígenes de esta literatura a inicios de los 1960 con los artículos del juez de corte de apelación, Guido Calabresi “Some thoughts on Risk Distributions and the law of Torts” y del economista Ronald Coase “The Problem of Social Cost”. Este último, un clásico que le valió más tarde el Premio Nobel de Economía (1991) a su autor y que cambió para siempre la forma de pensar de los economistas sobre el tema de la regulación económica. En particular, Coase establece el instrumental para analizar la asignación de derechos de propiedad y pasivos en términos económicos.
Sin duda, ninguno de estos avances en el campo del derecho hubiese sido posible sin las contribuciones seminales de Gary Becker. Becker fue pionero en la aplicación del instrumental económico fundamentado en la teoría del comportamiento racional a situaciones de no mercado tales como el crimen, la discriminación, el matrimonio y el divorcio.
Análisis positivo y normativo.
Un aspecto importante del análisis económico del derecho es que puede ser abordado de dos formas: positivo y normativo. El análisis positivo intenta explicar las consecuencias de las sanciones legales para el comportamiento respondiendo preguntas como: ¿mayores penas reducen los accidentes de tránsito o estimulan un comportamiento más riesgoso de los conductores?; ¿cuál es el impacto sobre la inversión de declarar de interés público las actividades económicas en el subsuelo?
Más aun, el análisis positivo afirma que las leyes son reflejo del razonamiento económico. En otras palabras, la eficiencia es un objetivo que está reflejado en el espíritu de la ley. Desde luego, esto no implica que el juez o el legislador de manera consciente realizan cálculos económicos para determinar la mejor decisión para cada caso. En su lugar, esta es una conjetura acerca de la eficiencia económica como un valor social. La conjetura es controversial, especialmente con el criterio de las teorías del derecho tradicional, preocupados por criterio de la justicia.
Por otro lado, el análisis normativo se interesa de cómo la ley puede “mejorar” para alcanzar el objetivo de eficiencia. Un ejemplo es cómo nuestro sistema policial puede ser más eficiente. Este tipo de análisis recae sobre el supuesto de que la eficiencia es un objeto que la ley debe reflejar y debe cambiar cuando falla para alcanzarlo.
¿Es la eficiencia una norma válida para evaluar la ley? Los críticos afirman que es inapropiado que los jueces utilicen un criterio de eficiencia económica para evaluar la ley. En su lugar, deben perseguir objetivos como equidad y justicia. Sin embargo, en términos prácticos, la eficiencia puede ser la mejor aproximación de bienestar para evaluar normas legales específicas, al menos aquellas que son de corte económico en su naturaleza (i.e. normativa comercial, de comercio internacional, o internalización de externalidades). En otras áreas, como la normativa penal, es más debatible el uso del criterio de eficiencia.
Aplicación: la economía del crimen.
Es ampliamente conocido que el crimen impone un alto costo a la sociedad. A pesar de que no hay cálculos en la República Dominicana del costo de estas actividades, existe una percepción de que es un mal mayor que causa un deterioro importante de la calidad de vida de las personas.
El crimen y la delincuencia no han escapado al escrutinio de algunos economistas. Uno de los pioneros en este campo fue Gary Becker (1968). El análisis realizado por este autor parte de las herramientas microeconómicas para construir un modelo que explique los motivos económicos de las acciones criminales. De acuerdo con Becker, la acción criminal es realizable por un individuo que en el margen decide delinquir si el costo marginal es menor o igual al ingreso marginal de proceder con el acto delictivo.
Desde el punto de vista del análisis económico del derecho, el análisis sobre la decisión criminal de delinquir es válido e importante. No obstante, su interés es proponer la economía detrás del diseño de los aparatos persecutores de las acciones criminales. En este ejemplo proveemos una aplicación.
La ley distingue los daños de acuerdo con su gravedad. Para ser denominado un crimen, el daño tiene que ser ejercido con intencionalidad de afectar. Desde luego, dentro de esta situación se encuentra un continuo, entre negligencia hasta imprudencia.
En la mayor parte de los sistemas de justicia los crímenes son perseguidos por los fiscales y no a través del mercado (es decir, a través de la contratación de abogados). Algunas posibles explicaciones para esta situación serían:
A. Usualmente el criminal toma acciones para cubrir las posibles evidencias del crimen. Esto ocasiona que las personas de escasos recursos no puedan identificar y demandar a sus agresores.
B. Existen economías de escala asociadas al apresamiento de los agresores. La economía de escala surge del alto costo (fijo) de establecer una fuerza policial y el costo promedio decreciente con la escala de la operación.
C. Finalmente, el acto delincuencial debe ser perseguido públicamente pues impone un “daño público” en adición al daño sobre la víctima. Por ejemplo, oprobio social.
Este breve ejemplo permite ilustrar de alguna manera, los argumentos económicos estándar que contribuyen a racionalizar la existencia de las normas de derecho. El análisis económico del derecho es precisamente un cedazo por el cual se pasa la estructura de las leyes existentes para predecir las posibles respuestas de las personas o de las instituciones a estas normativas.
Referencias.
- Becker, Gary (1968). “Crime and Punishment: An Economic Approach” Journal of Political Economics. Volumen 76, Number 2. 169-217.
- Calabresi, Guido. (1961). “Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts”. The Yale Law Journal. Volume 70, Number 4. 500-553.
- Posner, Richard. (1977) “The Economic Approach to Law”. Aspen Case Book.
Autor
